【基本案情】

甲某，A县社保局养老保险科工作人员，负责办理养老保险业务及补保补缴业务；乙某，A县社保局司机，与甲某交好；丙某，A县社保局劳动监察大队工作人员。

2013年4月，丙某听说通过乙某能够在不足额缴纳养老保险费的情况下为参保人员办理养老保险补保补缴业务，就找到乙某表示以后介绍参保人员给乙某，请乙某帮忙办理养老保险并给予“优惠”。乙某表示要考虑一下。随后乙某征求甲某的意见（乙某与甲某之前已经多次共同贪污参保人员所交的养老保险费），甲某觉得丙某为人不稳重，不想与丙某合作，但是没有明确要求乙某拒绝丙某。后乙某同意丙某所请，并达成约定。2013年4月至2016年11月，丙某先后联系多名参保人员并收取本应缴纳至社保部门指定银行账户的养老保险费共计120余万元，按照与乙某的事先约定将养老保险费的80%部分及相关材料交给乙某，该款被乙某与甲某平分，并由甲某利用职务便利采取虚假记账等手段为参保人员办理养老保险相关业务。业务办好后甲某把养老保险手册交给乙某，乙某再交给丙某，不提供发票。

由于乙某本身没有办理养老保险业务的职权，丙某起初猜测乙某是通过甲某办理业务，后来发现养老保险手册经办人一栏盖有甲某的个人印章，内心确定乙某是通过甲某办理业务。另一方面，甲某虽然不愿意与丙某合作，但是当乙某一次次把相关参保人员的资料拿给他让他办理时，对于这些参保人员中有部分是丙某介绍而来的心知肚明，特别是当甲某发现有多名参保人员户籍地址是丙某的老家时，更加确信这一点。

【分歧意见】

对于甲乙二人是贪污共犯没有争议，本案的争议焦点是丙某与甲某是否构成贪污共犯关系。

第一种意见认为，丙某的行为应认定为诈骗罪。丙某从来没有与甲某就作案对接、商议过，不是共犯关系，丙某为谋利联系参保人员，并采取欺骗的手段侵吞20%的养老保险费，对此行为单独评价为诈骗罪并无不妥。另外，在相同的犯罪数额下，根据现行相关司法解释，诈骗罪的量刑重于贪污罪，将丙某的行为认定为诈骗罪亦符合刑法从一重罪处断的原则，能够做到罪刑相适应。

第二种意见认为，对本案应当整体考量，在办理丙某介绍的参保业务中，甲乙丙三人的行为应当认定为是一个互相配合、互有分工的共同犯罪关系，其中丙某与甲某之间有犯意联络，构成贪污共犯关系。

【评析意见】

笔者倾向于第二种意见。刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这一定义给出了共同犯罪的三个要件：（1）二人以上；（2）共同的犯罪故意；（3）共同的犯罪行为。大部分共同犯罪都是通过共同商议实施的，彼此间的犯意沟通很明确，但是就本案而言，丙某与甲某从未就贪污作案商议过，彼此之间是否具有犯意联络成了一个问题。笔者现围绕上述共同犯罪的要件，结合本案案情并侧重于犯意联络的认定阐述如下：

一、丙某和甲某互相之间已经形成犯意联络，具有共同犯罪故意

判断是否具有共同犯罪故意，关键的一点就是行为人之间是否存在犯意联络。共同犯罪的犯意联络是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。

本案中，丙某虽然从来没有跟甲某就办理养老保险业务明确商议过，但他通过乙某与甲某的私交关系以及养老保险手册经办人一栏的甲某个人印章，确定乙某是通过甲某的职务便利违规办理养老保险相关业务，丙某意识到除了乙某之外，至少还有甲某在一起协同作案。另一方面，甲某在接收乙某交来的参保人员资料时，虽然乙某没有告知，但他意识到部分参保人员是丙某介绍来的，出于侵吞养老保险费的目的，他没有拒绝办理，也就是说甲某意识到在部分贪污作案中与丙某协同作案，互相配合、互有分工。几年间，丙某与乙某、甲某已经形成长期、稳定、默契的合作关系，丙某和甲某互相之间都意识到了彼此的存在，双方形成了犯意联络，具有共同犯罪故意。

二、在形成犯意联络、具有共同犯罪故意的情形下，丙某与甲某共同实施了犯罪行为

在本案中，丙某与甲某互相配合，互有分工，丙某负责联系参保人员，收取养老保险费并从中截留20%后将余款交给乙某，其行为在共同犯罪活动中属于帮助行为，是共犯中的帮助犯。甲某利用其职务便利违规为参保人员办理补保补缴业务，采取收入不入账等手段侵吞养老保险费，其行为是典型的贪污行为。基于丙某与甲某的分工和角色不同，他们的犯罪行为虽不相同，但是在形成犯意联络的情况下，他们彼此的行为都是共同犯罪的一部分，最终形成贪污犯罪整体。

三、认定犯意联络需要注意的问题

个案中，如果需要运用共犯理论中的犯意联络来认定是否构成共犯，那么此案中行为人之间的共同犯罪故意一般是不明显的，在办案过程中需要注意两个问题：

第一，认定犯意联络不能想当然，要凭证据说话。在办案过程中不能主观推定，一定要通过缜密的讯问把行为人之间的犯意联络通过本人的供述展现出来。以本案为例，当丙某在供述中承认他知道乙某是通过甲某违规办理养老保险业务时，需要进一步追问他是怎么知道的，当丙某从甲乙二人的私交以及养老保险手册经办人一栏盖有甲某的私章来予以判断时，丙某的主观认知就挖掘出来了。

第二，认定行为人之间具有犯意联络，双方具有概括性认知即可。即行为人对于知晓对方的存在、意识到彼此在共同作案这一点上具有概括性的认知即可。例如在本案中，甲某认为他违规办理的养老保险业务中，有一部分是丙某介绍来的，甲某能够有这种概括性的认识就可以了，并不需要甲某肯定地指出哪一笔业务是丙某介绍的。如果让甲某把丙某介绍的参保人员一一指出来，既不符合本案的客观事实，也违背常识。（金坤）