【典型案例】

刘某甲，中共党员，某市国有独资企业董事长、总经理。刘某乙系刘某甲的弟弟，工程承包商。2019年，该市实施了一个水利项目，刘某甲所在企业为该项目的业主单位，刘某甲告知刘某乙参与该项目。随后，刘某乙以某建筑公司名义通过正当的招投标程序承接该项目。根据查证，未发现刘某甲与刘某乙在该项目中存在利益输送、虚假招投标、打招呼等行为。

【分歧意见】

案例中，对刘某甲的行为如何认定产生了分歧。

第一种意见认为：刘某甲的行为不违反相关法律法规，不应认定为违纪违法。

第二种意见认为：刘某甲的行为属于纵容、默许其亲属利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利，违反廉洁纪律，应依据《中国共产党纪律处分条例》第八十七条第一款之规定处理。

第三种意见认为：刘某甲的行为属于利用职权或者职务上的影响，为其亲属在工程招投标方面谋取利益，违反廉洁纪律，应依据《中国共产党纪律处分条例》第九十五条第一款之规定处理。

第四种意见认为：刘某甲的行为未避开涉及亲属的利益，使企业利益存在可能被损害的危险，应依据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第六条第（五）项和《中国共产党纪律处分条例》第一百一十一条（廉洁纪律兜底条款）处理。

【评析意见】

笔者赞成第四种意见。

一、行为性质认定

根据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，国有企业负责人，应忠实履行其经营管理者的职责，对其所在的国有企业负责，在担任职务和执行公务中，不仅要禁止任何以权谋私的行为，而且要防止发生各类利益冲突，特别是要避开涉及本人及其亲属利益，防止可能侵害公共利益、企业利益行为的发生。

通过查证，虽然未发现刘某甲和刘某乙在该项目中存在利益输送、虚假招投标、打招呼等行为，但是刘某甲作为国有企业董事长、总经理，本应当正确行使经营管理权，防止可能侵害公共利益、企业利益的行为发生，但其作为国有企业负责人，不仅未避开涉及亲属利益的行为，反而主动告知其弟弟刘某乙参与该项目，使企业利益存在可能被损害的危险。

同时，通过违纪的构成要件分析，本违纪行为侵犯的客体是《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》关于防止利益冲突的相关规定以及国有企业负责人职务上的廉洁性。客观方面，刘某乙通过正当的招投标程序成功参与了该项目。主体方面，刘某甲是该项目业主单位的国有企业负责人。主观方面，刘某甲主动告知刘某乙参与该项目。

综上，刘某甲的行为违反了廉洁纪律，构成违纪。

二、关于适用条规

如适用《中国共产党纪律处分条例》第八十七条第一款，则客观方面必须具有纵容、默许亲属利用本人职务便利谋取私利的行为；主观方面必须是故意，即明知其亲属利用其职务便利谋取私利而不加以制止。本案中，刘某乙是通过正当的招投标程序获得项目，未发现刘某乙利用了刘某甲的职务便利谋取私利。故不宜适用该条款认定处理。

同理，如适用《中国共产党纪律处分条例》第九十五条第一款认定，则必须要刘某甲利用职权或者职务上的影响，为刘某乙在工程招投标方面谋取利益。本案中，未发现刘某甲利用其职权或者职务上的影响，为刘某乙在工程招投标方面谋取利益。故也不宜适用该条款认定处理。

笔者认为，依据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第六条第（五）项：“国有企业领导人员应当正确行使经营管理权，防止可能侵害公共利益、企业利益行为的发生。不得有下列行为：……（五）本人的配偶、子女及其他特定关系人投资或者经营的企业与本企业或者有出资关系的企业发生可能侵害公共利益、企业利益的经济业务往来”，刘某甲作为国有企业负责人，未有效防止利益冲突，介绍亲属以某建筑公司的名义，通过正当的招投标程序参与该国有企业负责的工程项目，侵害了其职务的廉洁性，使企业利益存在可能被损害的危险。依据《中国共产党纪律处分条例》中关于违反廉洁纪律的规定，无法找到具体对应的条款，所以笔者倾向于采用《中国共产党纪律处分条例》第一百一十一条，即兜底条款进行认定处理。（蔡陶）